虎豹母(Jaguar Mom)領軍,組成了「灣區有名聲,LA有出名」的雷鬼八家將(Reggae , the Eight)樂團。去年底雷鬼八家將參加「全國阿兜啊」(National Idol)比賽,廣獲好評。台灣的電吉他酒吧連鎖企業老闆Ko桑非常欣賞雷鬼八家將的表演,覺得他們在台灣一定會大紅大紫,所以決定邀請他們到台灣,在五都的連鎖電吉他酒吧巡迴演出半年。Ko桑這次砸下重金,要打廣告、要搞宣傳,一定要捧紅雷鬼八家將。但他相當苦惱,怕萬一雷鬼八家將表演不夠賣力,他的投資就全泡湯了。Ko桑聽說英文契約裡面可以加上一條努力條款(Efforts Provision),所以他來請教在美國留學的王律師,這努力條款該怎麼寫,才能確保雷鬼八家將會用力唱、努力唱、拼命唱。

一、各種常見的努力條款

  在英文契約中我們經常看到要求當事人要努力的條款,像是”best efforts”(最大努力)” reasonable efforts”(合理努力)”reasonable best efforts”(合理的最大努力)”commercially reasonable efforts”(商業上合理的努力)” good-faith efforts”(誠信的努力)“diligent efforts”(勤奮謹慎的努力)” commercially reasonable best efforts”(商業上合理的最大努力)”good-faith reasonable efforts”(符合誠信的合理努力)” every efforts”(盡一切努力)以及其他各種表示努力義務的條款。這些不同說法的努力義務在意義上有沒有差別?當事人到底應該要多努力?

二、台灣實務

  在台灣,有所謂的注意義務,可分為善良管理人的注意義務、與處理自己事務同一的注意義務,以及一般人的合理注意義務。不過,注意義務跟努力又不完全一樣。

  某家經營入口網站並提供網路行銷服務的業者與線上學習經營者簽訂網路連結服務的協議。線上學習業者後來認為獲得的行銷服務效果不如預期,而終止契約。線上學習業者提出的理由之一在於契約中提到「本合約期間,甲方應盡最大努力及資源安排,協助乙方課程商品廣告行銷及曝光,以利乙方課程商品之銷售及推動」。而且網路行銷業者在締約協商過程中提供了多種有關電子報行銷、Email行銷,及其他行銷服務的廣告文宣。但法院認定在雙方口頭溝通的過程中,行銷服務業者提到除了提供入口連結以外,其他行銷服務是要個別商議評估。「尚難認被上訴人確有透過網站資源主動為上訴人提供其他廣告、促銷與宣傳等服務之義務。」(1)簡言之,法院不太看重「最大努力」這四個字。

  但在另外一件訴訟中,台灣廠商與外國軟體開發商簽訂軟體授權契約,契約約定授權廠商應「盡最大努力以去除任何經被授權人書面報告之重要偏差」,但授權廠商並未爭執其有無盡努力義務,而是爭執被授權廠商用電子郵件通知不算書面報告,且不符合契約中的通知條款。法院認定通知條款並未限制書面是什麼樣的書面,所以電子文件也算是書面。而後法院直接認定沒有除去軟體瑕疵就是違約(註2)

三、英美法國家的法院對努力條款的解釋

  在美國,有學者從英文語意的觀點、以及案例法的觀點討論「最大努力」、「合理努力」等詞語的差異。就算是「最大努力」,用在一般情境中,也並不是赴湯蹈火在所不辭的意思,仍然必須是講得通的努力。在商業實務上,一般共識是這些努力的差異只是感覺上的強弱。但感覺本身,當然是每個人都不一樣的。

美國的法院在幾個案件中認為”Best efforts’…cannot mean everything possible under the sun…”(「『最大努力』不是指太陽底下一切可能的方法」)(3)”We have found no cases, and none have been cited, holding the ‘best efforts’ means every conceivable effort”(「我們找不到案例,當事人也沒有援引任何案例認定『最大努力』就是各種想得到的努力方法」)(4)”The requirement use its best efforts necessarily does not prevent the party form giving reasonable con-sideration to its own interest.”(「盡最大努力的要求,必然無法禁止當事人合理地考量自己的利益」)(5)有的法院認為「最大努力」就是”act with good faith”(「按照誠信原則辦事」),有的法院認為「最大努力」要求的比「誠信」還多,有的法院用”reasonableness”(「合理性」)來定義「最大努力」,還有法院認為最大努力跟合理的努力是同一件事。

美國的統一商法典(Uniform Commercial Code) Section 2-306(2)本文提到「最大努力」,而評論中對「最大努力」的解釋是”to use reasonable diligence as well as good faith in their performance of the contract”(「在履行契約時,合理地勤奮謹慎並遵循誠信原則」)。所以「最大努力」跟「合理努力」沒有區別。

英國法院有的認為”best endeavours”(「盡最大努力」)”all reasonable endeavours”(「盡各種合理努力」)更努力,而「盡各種合理努力」又比”reasonable endeavours”(「盡合理的努力」)更強烈一些。不過這些法院仍然無法提出明確的標準。

澳大利亞有的法院認為最大努力還是要受合理性的限制。有的法院還是很想劃出不同的努力之間的分界線。

從美國,英國、與澳大利亞的案例,我們很難期待用「最大努力」,法院就一定會要求義務人要賣命履約。

即使並沒有明確的標準說明各種努力條款到底要多努力,但美國的法院大多數還是承認這些努力條款的效力。伊利諾州法院是例外,該州法院認為這些努力條款太模糊了,除非當事人再講得更清楚點,否則努力條款有寫等於沒寫。還有一些法院認為契約裡如果要求當事人要努力達成合意,這是不通的。因為生意喬不攏,並不能講是誰不夠努力。

努力條款,不管是最大努力、合理努力、最大合理努力、還是什麼努力,在美國大致上被認為是有效的,只是不見得能夠劃出明確的分隔線,從最弱的一端逐一定位到最強的一端(6)

四、歐陸國家法院的立場

  法國、比利時、巴西、埃及、英國、德國、義大利、荷蘭、波蘭、西班牙、瑞士、及美國的專家學者組成一個國際契約專家工作小組,從西元一九七五年開始進行的系統性分析,其研究內容也包括”best efforts”, “reasonable care”,“due diligence”相關條款在國際契約上的運用。該項研究分析了經銷契約、營建契約、零組件製造供應契約、研發契約、技術支援契約、商標專利授權契約、衛星發射契約、letter of comfort、信用狀、相對貿易契約、公司購併契約中提及努力要求的部分。而努力要求經常出現在前述契約中的保密義務條款、良善管理條款、不可抗力條款、降低損害的義務等。

  該項研究將各類相關辭語分類成四組:

第一組要求義務人盡最大努力,包括有”best efforts”“best endeavors”, “every effort”“everything in its power”“to the best of its ability””to the best of its experience”“the best it can”及其他。

第二組則參照合理性的標準,包括有”all reasonable efforts”“all reasonable means”“reasonable care”“all reasonably possible efforts”等。

第三組則提到勤奮謹慎的努力,包括”with due diligence”“in a diligent manner”“with utmost diligence and care”等。

第四組則引用業界相關標準,例如Selon les règles de l'art”(「根據工藝標準」)“in accordance with recognized professional standards”(「依據公認的專業標準」)“in accordance with good engineering practice”(「依照良好的工程慣例」)”entsprechend dem Stand von Wissenshaft und Technik”(「依據科學與技術的專業」)。有的契約則混用了不同分組的詞語。

  雖然專家工作小組認為上述四組概念應該有不同的內容,也試圖藉由各國法院的判決加以類型化,不過最終仍無法整理出明確的概念定義。其對契約談判人員的建議包括有參照締約當事人過去的行為、參照締約當事人的最大能力、參照專業圈的一般標準,以及參照一般理性、謹慎的人的作為(註7)

五、如何建立努力的標準

接下來的問題就是到底怎樣才算有夠努力?法院可能有幾個參考點,其一,契約協商的時候,當事人到底說了什麼話(所以膨風”puffing”還是有風險的);其二,是業界慣例、其三,是做出承諾的人,過去在其他也要求要努力的契約裡,到底多努力;其四,是義務人與權利人如果兩家公司變一家公司時,義務人會多努力。

因此,學者建議就只用「合理努力」,對大家都好。想要用「最大努力」套對方當事人,一方面不一定有效,二方面試圖用含糊不清的條款,唬弄外行人,可能也有違律師執業倫理。當然在契約中如果要使用「合理努力」,可以在定義條款中再加上更明確的參考點,例如一般人的標準、義務人自己過去的作法、產業界的做法等。在協商努力條款時,可以舉些例子說明義務人該做到哪些事情。比如經銷商要在哪些地區設立幾個辦公室,雇用銷售人員、客訴客服人員、參加當地重要的展覽、派人參加原廠訓練等等。當事人一方也可能想要設一些負面表列的排除條款,例如一年的廣告費用限額。所以,如何寫契約裡的努力條款,小結如下:

1.”use reasonable efforts””make reasonable efforts”就好。

2.”efforts”通常是用複數。

3.加上努力的參考值,例如義務人自己過去是怎麼做的、行業標準、一般人合理的標準。

4.正面表列義務人該做哪些事情。

5.可以加上負面表列的排除事項

六、真正有效的契約治理

  雖然歐美國家的法院基本上肯定努力條款的效力,有時候也會認定義務人不夠努力,例如註3所引的Bloor v. Falstaff Brewing Corp但努力條款很可能仍然只是red herring,也就是說純粹是修辭問題。與其執著最大努力、所有各種努力,或許不如另尋出路。

(一)市場控制、科層控制、與派閥控制

  William G. Ouchi提出控制的三種模式,市場控制(market control)、科層控制(bureaucracy control)、與派閥控制(clan control)。市場控制就是訂定具體的工作績效目標,藉以進行控制。科層控制就是透過工作過程的種種規則,進行控制。而派閥控制則涉及較複雜的互惠原則、正當的權威,以及共同的價值與信仰,達成控制目標(註8)

  以時常出現努力條款的經銷契約為例,可以思考原廠該要求經銷商每期達到多少銷售數額(市場控制)、經銷商如何定期提出銷售預測、銷售報告(科層控制),以及經銷商如何分級,達到何種標準可以升一級,享受特定的好處,例如價格折扣、或者延長付款期限等,而原廠高階主管與重要的經銷商經營階層保持密切而友好的溝通、互動也是極為重要的(派閥控制)。

(二)標準化治理、第三方治理、與利益一體化的治理

  諾貝爾經濟獎得主Oliver E. Williamson的契約治理架構則按照交易的頻繁度、針對個別客戶專屬投資的強弱,建議在不同類型的交易中採用標準化的交易、第三方治理與一體化的治理模式(註9)

頻繁、且沒有專屬投資的,就採用標準化的治理。比方說,罐裝飲料的交易非常頻繁,任何一家飲料公司都不會針對個別消費者進行專屬的投資,同一款飲料不管賣給哪個消費者都是一樣的原料、一樣的製程。所以應盡可能加以標準化,以降低交易成本、並有效治理。像是擺幾台自動販賣機在熱鬧的地方,消費者投幣就能選擇想要的飲料。又例如在電子業的泛用零組件供應,每一家供應商品質良率差別不大的情況下,就可以透過電子市集,進行標準化的撮合,以達到有效治理。

有昂貴的專屬投資,且頻繁交易的,最好是透過雙方利益一體化進行治理。假設為了製造某種殺手級的新產品,只有一家供應商可以供應關鍵零組件,該如何進行利益一體化呢?把供應商整個買下來,由企業內部的指揮關係取代外部市場的交易,是一個方法。

至於有昂貴的專屬投資、但不常交易的,可能就以第三方治理為宜,有糾紛找第三方排解,例如法院、政府、或行會。或者事先找第三方來認證、驗證各種相關資格。

以經銷契約來說,原廠也可以思考,這家經銷商對原廠重不重要,自己需不需要為了這家經銷商做一些專屬的投資,比如說提供機密的資訊、比如派人去訓練經銷商的人員、甚至分攤行銷費用等等。日後跟這家經銷商是否經常要進行交易。如果某家經銷商非常重要、經常要交易、且必須為了交易付出昂貴的投資,那就可以考慮用策略聯盟、換股、部分或全部收購、新設合資企業等方式讓雙方的利益一體化。如果是常交易,但不需要什麼專屬投資的經銷商,那就照章辦事,標準化處理。如果有昂貴的專屬投資,但久久做一次生意的,或許可以用極其詳盡的due diligence, 要求一長串的第三方認證(例如ISO標準),甚至要求人保(經銷商董事)、物保(不動產或本票),而契約當然也就必須咬文嚼字、字斟句酌,確保法院、仲裁人或其他糾紛處理者能夠看得懂雙方契約的真意。透過這些治理機制來解決問題,應當比起只有「最大努力」更為有效。

七、結語

  經過王律師的提點,Ko桑想了一下,想通了。首先要做市場控制,那就定個績效目標,一場表演至少要賣出四成的門票才不會賠錢。前幾場才剛要建立口碑,所以也不能訂得太硬。但如果連續四場賣不到四成的票,酒吧要有提早終止契約的權利。

至於科層控制,玩音樂的人不能用太多框框條條來綁他。不過舉辦簽名會、握手會的時候,團員還是要全員準時到場,笑臉迎人,不能擺臭臉。每一場演唱的時程要定清楚,幾點前樂器音響要ready,要試音,要練唱。團員停留台灣期間不能出入賭場酒家及其他不正當場所、尤其不能嗑藥。

另外當然要有誘因讓樂團盡力表演,所以樂團除了領基本酬勞之外,一場演唱會如果賣出四成以上的門票,樂團可以分門票收入扣除成本費用的五成。此外如果連續五場門票都賣光,就招待團員三天兩夜涵碧樓住宿、後台休息室的飲料餐點也可以升級。雙方可以合資開發一些周邊商品,周邊商品銷售所得就對分。

  最後,仍然訂一個合理努力的條款。樂團要盡合理的努力表演、參與宣傳活動、銷售周邊商品。當然政府宣布放颱風假或團員有人生病的時候,就延期補唱。

 

 

1.臺灣高等法院99上易287號判決。

2.臺灣高等法院94重上更()97

3.Coady Corp. v. Toyota Motor Distributors, Inc., 361 F.3d 50, 59 (1st Cir. 2004),轉引自Kenneth A. Adams, A Manual of Style for Contract Drafting136

4.Triple-A Baseball Club Assocs. v. Northeastern Baseball, Inc., 832 F.2d 214, 228(1st Cir. 1987) ,轉引自註3Adams著作第136 -137頁。

5.Bloor v. Falstaff Brewing Corp., 601 F.2d 609, 614 (2d Cir. 1979),轉引自註3Adams著作第137頁。

6.參閱註3Adams著作第133-147頁。

7.Marcel Fontaine & Fillip De Ly, Drafting International Contracts: An Analysis of Contract Clauses 187-230 (Transnational Publishers, Inc. 2006)

8.William G. Ochi, “A Conceptual Framework For The Design Of Organization Control Mechanism”, 25 No. 9 Management Science 833 (1979)

9.Williamson, Oliver E. Economic Organization : Firms, Markets, and Policy

Control New York : New York University Press (1986).轉引自謝淑芳撰,「Williamson 的交易成本觀點論政府事務委外管理」第12頁,http://web.thu.edu.tw/g96540022/www/taspaa/essay/pdf/018.pdf, 最後點閱日2011/3/27

本文為英文契約的門道:看得懂,又會寫英文契約第二章部分內容,本書撰寫中。

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